Norberto Bobbio señalaba que “un ordenamiento jurídico es legítimo en su complejidad, cuando es efectivo, es decir, cuando la mayor parte de sus reglas son observadas, la mayor parte de las veces, por la mayor parte de sus destinatarios (...) la efectividad es el principio de legitimación del sistema (...)”.1 Esas palabras de Bobbio
reflejan la constante preocupación por hacer que los valores, principios y anhelos que una sociedad plasma en las normas que conforman un determinado sistema jurídico se concreten, es decir, sean actuados en el ámbito de la realidad. Por su parte, Kelsen señalaba que: “La validez de un ordenamiento jurídico, que regula el comportamiento de determinados hombres, se encuentra con una segura relación de dependencia con el hecho que el comportamiento real de estos hombres corresponde
al ordenamiento jurídico o también, como se suele decir, a su eficacia”.2 Sigue Kelsen señalando que: “El ser eficaz un ordenamiento jurídico, en rigor, significa solamente
que la conducta de los hombres se conforma al mismo”.3
Es trascendente que lo dispuesto por el ordenamiento jurídico sea cumplido en el ámbito de la realidad, ya que de lo contrario pierde su razón de ser. Ante ello, el desafío que enfrenta el ordenamiento jurídico es cómo hacer para actuar el derecho, cuando las conductas de los sujetos no se ajustan voluntariamente a sus disposiciones. La respuesta nos lleva inmediatamente al ámbito del proceso, entendido éste como el instrumento que brinda el propio ordenamiento jurídico para hacer que lo previsto en él se actúe en el ámbito de la realidad.
Si bien lo señalado resulta ser un reclamo respecto del ordenamiento jurídico en general, cuando hablamos de las normas, principios y derechos constitucionales dicho reclamo se convierte en vital. Lograr esa efectividad es uno de los anhelos más trascendentes dentro del ordenamiento jurídico. Sin esa efectividad, la apuesta por el estado constitucional de derecho, es una apuesta perdida.
Samuel Abad Yupanqui ha sido absolutamente consciente de todo ello cuando escribía el libro que reseñamos. La prueba de ello, la encontramos en la introducción del libro cuando el autor señala que “habremos logrado nuestro objetivo si es que el presente libro y las propuestas que en él se plantean y evalúan contribuyen a dotar de una tutela procesal efectiva a los derechos fundamentales y, en consecuencia, aportan al fortalecimiento del Estado social y democrático de derecho en el Perú”.
El autor ha tenido absolutamente claro el propósito de su obra -estudiar del proceso de amparo-, pero mucho más claro se ha presentado para el autor que dicho estudio se hace con el propósito de lograr que ese proceso cumpla con el cometido que se le ha confiado: hacer efectivos los derechos constitucionales. El autor anuncia con ello la misma preocupación del derecho procesal contemporáneo, que es hacer de la efectividad de la tutela jurisdiccional la base de todo estudio procesal, pues el procesalismo contemporáneo es consciente que sin ella, los derechos son meras declaraciones sin contenido. Pero esa preocupación se presenta como actual en el autor, en la medida que la reciente historia peruana le demostró no sólo que el1 Bobbio, Norberto, voz: “Fatto normativo”, en Enciclopedia del diritto, Tomo XVI, Milán, Giuffré,
1967, pp. 994–995.
2 Kelsen, Hans, La dottrina pura del diritto, Turín, 1956, p. 77, citado por Piovane, Pietro, voz: “Effettivitá (principio di)”, en Enciclopedia del diritto, Tomo XIV, Milán, Giuffré, 1965, p. 426.
3 Kelsen, Hans, Teoria generale del diritto e dello Statu, Milán, 1952, p. 24, citado por Piovane, Pietro, voz: “Effettivitá (principio di)”, en Enciclopedia del diritto, Tomo XIV, Milán, Giuffré, 1965,
p. 426.
proceso de amparo no era el instrumento efectivo que debía ser, sino que el poder se preocupó por restarle aquella eficacia, que es precisamente la principal arma que tiene el proceso de amparo y de la cual se cuidan todos aquellos que detentan el poder.
La realidad se presenta entonces para el autor como un referente necesario, por eso parte de su primer capítulo lo dedica a los antecedentes del proceso de amparo en el Perú hasta llegar al muy reciente Código procesal constitucional. En esa sección nos narra la historia de un proceso de amparo buscando su efectividad; librando una serie de batallas frente a los primeros intentos por regularlo y frente a los posteriores y constantes intentos por restarle efectividad. En dicho capítulo, además, se realiza un estudio sobre los modelos que más influencia ha recibido el amparo peruano, entre los que destacan los modelos mexicano, argentino y español.
El segundo capítulo tiene, a mi modo de ver, una importancia capital; pues constituye la base teórica de aquello que constituye la nota distintiva del libro que reseñamos respecto de cualquier otro trabajo que se haya escrito sobre proceso de amparo en el Perú. Me refiero, en palabras del propio autor, “a la consideración del amparo como un proceso constitucional y, por tanto, la necesaria inspiración de los lineamientos que brinda la teoría general del proceso”. Lo que ha venido ocurriendo en el Perú es que el estudio del amparo ha sido realizado por constitucionalistas o por políticos con ropaje de juristas. Sin embargo, los procesalistas peruanos no habían realizado un estudio serio, con base a los institutos de derecho procesal general, sobre el proceso de amparo. Los estudios que hasta ese momento se habían dado en el Perú eran estudios que ponían énfasis en los derechos constitucionales que eran protegidos por el amparo, y en algunas cuestiones que podía interesar a uno que otro constitucionalista; como por ejemplo, la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra una norma, o la problemática de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial; algunos otros autores se dedicaron al estudio de las vías previas en el proceso de amparo, otros de las vías paralelas. En fin, cuestiones absolutamente puntuales y circunstanciales del proceso de amparo, cuestiones procesales, pero analizadas por constitucionalistas.
Muchos de esos trabajos correspondían al profesor Samuel Abad, quien desde siempre demostró tener la absoluta claridad de que estaba frente a un proceso, y como tal, la referencia a instituciones procesales era frecuente, no sólo en sus textos, sino en sus clases. Quienes hemos tenido el privilegio de ser alumnos del profesor Abad podemos dar testimonio de esa constante preocupación por reivindicar el carácter procesal del amparo, y la inquietante exhortación que formulaba a estudiar el proceso de amparo, a partir del derecho procesal. Es verdad que Samuel Abad viene de la vertiente del derecho constitucional, pero su temprana y persistente preocupación por el estudio del proceso de amparo, descrita por Francisco Eguiguren en el prólogo del libro que reseñamos, lo llevó a que, también desde sus estudios iniciales sobre el proceso de amparo se preocupase por estudiar aquella esencial característica del amparo, que era, la de ser un proceso.
Precisamente por ser un constitucionalista, Samuel Abad era consciente que el derecho constitucional era insuficiente para poder estudiar el amparo. Pero, a diferencia de todos los demás –sin desmerecer la importancia de los trabajos de los demás profesores, importancia que se puede medir por el momento en que se dieron esos trabajos y que podríamos definir como la etapa inicial de los estudios sobre el proceso de amparo en el Perú- se introdujo al estudio del derecho procesal general, para poder buscar en él todas aquellas instituciones y principios que se hacía necesario estudiar y que le correspondían al amparo por naturaleza. Con Samuel Abad, el proceso de amparo en el Perú reivindica su naturaleza de ser un instituto de derecho procesal. Aquella reivindicación se ponía en evidencia, por primera vez, en un
artículo escrito por el profesor Samuel Abad en el primer número de la Revista Peruana de Derecho Procesal, donde publicó un importante artículo denominado “La naturaleza procesal del amparo”. Las extraordinarias clases del profesor Abad y este artículo hubiesen bastado para que a partir de allí la doctrina procesal nacional emprendiese el nuevo desafío, el más importante, aquél que Samuel Abad proponía a los procesalistas nacionales, al mismo tiempo que se les unía. Sin embargo, el espíritu inquieto de Samuel Abad y su persistencia académica, lo llevaron a escribir el libro que reseñamos, cuyo título “Proceso constitucional de amparo”, no es sino una ratificación de todo lo que venimos diciendo.
En su segundo capítulo Samuel Abad señala: “Y es que para aproximarnos a determinar la naturaleza, concepto, alcances y presupuestos fundamentales del amparo es preciso vincular a esta institución con la teoría general del proceso. Hay, pues, que reivindicar y desarrollar la naturaleza procesal del amparo”. Pero la lucidez del autor, en armonía con lo que proclama la doctrina procesal contemporánea, lo lleva a sostener que el diseño procesal, no puede ser realizado dando las espaldas al derecho material, por ello señala: “Ello no significa desconocer la influencia del derecho constitucional para adecuar las instituciones procesales de tal manera que permitan proteger eficazmente los derechos constitucionales – por ejemplo, a través de una tutela de urgencia -, sino tan solo destacar la autonomía del proceso de amparo de la disciplina del derecho material o derecho constitucional. Esta autonomía no implica olvidar el carácter instrumental del proceso de amparo, sino tan solo rescatar su naturaleza procesal que a veces o se ha desconocido o se ha negado”. Esa extraordinaria frase no hace sino colocar el libro de Samuel Abad en armonía con los estudios procesales contemporáneos: la reivindicación de la instrumentalidad del proceso de amparo, pero al mismo tiempo el señalamiento del su claro cometido: “proteger eficazmente los derechos constitucionales” a través de la adecuación del proceso a las necesidades del derecho material. Como se aprecia, el autor logra con ello, la comprobación teórica del objetivo de su trabajo.
A partir de allí, el autor ingresa al estudio del proceso de amparo, desde el derecho procesal. Así, inicia a establecer qué tipo de proceso es, la naturaleza de la pretensión planteada en el proceso, los requisitos de procedencia de la demanda.
Empleando la sistemática de cualquier estudio de derecho procesal, ingresa a estudiar los sujetos procesales, así establece la noción de parte, ingresa al estudio del instituto de la representación, el siempre complejo instituto de la legitimación y, finalmente, el tema de la competencia. Posteriormente, estudia la etapa postulatoria en el proceso de amparo y, con ello, los actos procesales que se desarrollan en ella: demanda, contestación, excepciones, rechazo liminar. Luego continúa con un estudio acerca de la actividad probatoria en el proceso de amparo, afrontando el trascendental problema de la carga de la prueba. Continúa con la etapa decisoria, analiza los efectos de la sentencia, la cosa juzgada, la responsabilidad del agresor dispuesta en la sentencia. Ingresa luego a la impugnación en el proceso de amparo, estudiando fundamentalmente el recurso de agravio constitucional. Finalmente aborda el trascendental tema de la ejecución de la sentencia de amparo.
El cuarto capítulo del libro está dedicado a dos temas procesales que plantean continuos y específicos problemas en el proceso de amparo: las vías paralelas y las vías previas. La lectura de este capítulo enriquece, ya que el autor, como hace en otras partes de su libro, no sólo recurre a la doctrina para tratar estos temas, sino que se apoya de manera extraordinaria en el derecho comparado y en la jurisprudencia, lo que le permite discernir las diversas aristas que estos problemas pueden presentar en el amparo.
A lo largo del quinto capítulo y recurriendo otra vez a una pluralidad de métodos de aproximación al tema, el profesor Abad aborda el tan controvertido tema de la posibilidad de plantear una demanda de amparo contra resoluciones judiciales. Y al hacerlo aborda el tan difícil problema que plantea el texto constitucional peruano en torno a la relación que existe entre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Los capítulos que siguen tratan de otros relevantes problemas en el proceso de amparo: el amparo contra normas, el amparo contra particulares, el amparo en materia electoral, la medida cautelar, para finalmente concluir con la importancia que tiene la jurisprudencia en este proceso.
Estoy convencido que después del libro de Samuel Abad los estudios del derecho procesal constitucional en el Perú van a cambiar. Ningún estudio sobre el proceso de amparo o cualquier proceso constitucional, podrá dejar de lado las bases que en el libro que reseñamos se establecen. Ningún estudio, sea elaborado por constitucionalistas o procesalistas, podrá prescindir de las categorías procesales. No existirá manera, de olvidar, como señala Samuel Abad, que la finalidad del proceso de amparo que estudiamos es lograr la efectiva protección jurisdiccional de los derechos constitucionales. Puedo decir, con profundo orgullo, que con este libro, se cambia el rumbo del derecho procesal constitucional en el Perú y nos compromete a todos aquellos que lo estudiamos a segur la dirección trazada en él.GIOVANNI PRIORI POSADA*
* Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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