Tribunal Constitucional del Perú

Tribunal Constitucional del Perú
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, PROTEGE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

domingo, 5 de junio de 2011

OLLANTA HUMALA ES EL VIRTUAL PRESIDENTE DEL PERÚ


De acuerdo a los resultados a boca de urna, las principales encuestadoras del Perú, dan una ventaja de 5 puntos al candidato presidencial de Gana Perú Ollanta Humala, lo que pone al líder nacionalista como virtual presidente del Perú, aunque los resultados oficiales lo darán a conocer la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
Según Ipsos Apoyo, Ollanta Humala logró 52,6%, en cambio su rival Keiko Fujimori obtuvo 47,4%, siendo la diferencia de 5,2% para el candidato de Gana Perú.
En el caso de CPI, Ollanta Humala, aparece con 52,5%, mientras que Keiko Fujimori con 47,5%, existiendo una diferencia de 5%. Finalmente, la encuestadora Datum otorga a Ollanta Humala el 52,7% de votación, Keiko Fujimori 47,3%, a diferencia de las dos anteriores encuestadoras la diferencia es mayor, 5,4%.
Las cifras momentáneas dadas por las tres encuestadoras, pone en evidencia que Ollanta Humala, mostró su alza en las preferencias electorales en los últimos días, en cambio no ocurrió lo mismo con la hija del ex presidente Alberto Fujimori,
Asimismo, pone en manifiesto que la demoledora campaña gestada por el Grupo El Comercio y los medios alineados al sistema conservador, no afectó en demasía a la candidatura de Ollanta Humala.
También, es bueno destacar su prudencia que mantuvo durante la campaña, pese a los arteros ataques en su contra vinculándolo con el presidente venezolano Hugo Chávez. En cambio eso no ocurrió con su contendora Keiko Fujimori, que fue letal las denuncias de esterilizaciones forzadas durante el gobierno de su padre Alberto Fujimori.
Asimismo, fue fundamental el respaldo de los principales intelectuales como el Nobel de Literatura Mario Vargas Llosa y el ex presidente Alejandro Toledo, que estuvo en el cierre de campaña.
BIOGRAFÍA
Ollanta Humala de 49 años, es el segundo de siete hermanos, hijo de los ayacuchanos Isaac Humala Núñez y Elena Tasso de Humala. Estudió en el Colegio Peruano-Japonés La Unión de Lima. Comenzó su carrera militar en 1982, cuando entró al igual que su hermano Antauro a la Escuela Militar de Chorrillos "Crl Francisco Bolognesi".
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LA OPCIÓN POR UN AMPARO “ESTRICTO” Y “RESIDUAL” EN EL PERÚ


La opción  por una ampar o “estricto y r esidual en el Perú
 
Estudios Constitucionales, o 5, N° 2, 2007,  pp. 83-98, ISSN 0718-0195
Centr o de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad  de Talca
“La opción  por una ampar o «estricto» y «r esidual» en el Perú”
Francisco José Eguigur en Praeli










The option  for a “strict” and residual” action of constitutional protection in Peru



Francisco José Eguiguren  Praeli1
Profesor Principal de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú feguguren@speedy.com.pe








RESUMEN: El autor  analiza la acción  constitucional  de  amparo  de  los derechos fundamentales en el Perú, considerando su regulación  en el reciente  Código Pocesal Constitucional Peruano que entró en vigencia el de diciembre de 2004.

PALABRAS CLAVE: Derecho procesal constitucional.  Acción de Amparo. Amparo residual.

ABSTRACT: The author  discusses  the action of constitutional protection of funda- mental rights in Peru, considering its regulation  in the Peruvian Constitutional  Proce- dural Code enacted on December  1st, 2004.

KEY WORDS: Procedural constitutional law, actions to protect constitutional rights, residual protection.





1                 Profesor Principal del Departamento Académico de Derecho  de la Pontificia Universidad  Católica del Perú; Coordinador  de la Maestría en Derecho Constitucional de dicha universidad. Coautor del Proyecto de Código Procesal Constitucional peruano. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Constitu- cional. Recibido el 17 de mayo de 2007.  Aprobado el 11 de julio de 2007.




INTRODUCCIÓN

El nuevo Código Procesal Constitucional  del Perú (Ley 28.237),  vigente  desde el de diciembre  de 2004,  ha buscado  garantizar  que  el Amparo  opere  como  un verdadero proceso constitucional de tutela de urgencia para la protección de los dere- chos fundamentales. Con este propósito, se han incorporado al Código diversos prin- cipios procesales y mecanismos que  hagan  más efectiva la ejecución  de las senten- cias. Pero también  se ha procurado corregir muchas  de las distorsiones que han des- naturalizado  al Amparo,  tanto  por obra del desconocimiento o inescrupulosidad de muchos  abogados y litigantes,  como por la permisividad, complacencia o, no pocas veces,  corrupción del aparato  judicial.

En este sentido, el Código ha regulado con mayor rigurosidad  las causales de im- procedencia del proceso de Amparo, incorporando algunos nuevos supuestos a partir de la experiencia de veinte años de aplicación de la Ley 23.506 de Hábeas Corpus y Amparo  (sus normas  complementarias y modificatorias)  con  la intención  de  dar respuesta a los principales problemas surgidos en este campo,  recogiendo los aportes de la jurisprudencia  y de la doctrina especializada nacional y extranjera.

Dos de las novedades más importantes y decisivas, que marcan un punto  de rup- tura respecto a la legislación precedente, están referidas al establecimiento de que el Amparo no resultará procedente: 1) Cuando los hechos  y el petitorio  de la demanda no estén  referidos, en forma directa, a un derecho  reconocido en la Constitución o al contenido constitucionalmente protegido del mismo;  2) Cuando  existan  otras  vías procesales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho  cons- titucional amenazado o vulnerado.

En el presente trabajo analizaremos  el significado y las implicancias de la incorpo- ración de  estos  nuevos  criterios que  reforman  la legislación  peruana  de  la materia, configurando un proceso de Amparo restringido a la tutela de urgencia del contenido constitucionalmente protegido de un derecho  y de carácter residual o extraordinario. Se trata de asuntos que tienen un tratamiento aún muy escaso y reciente en la doctrina y jurisprudencia  nacional, por lo que recogeremos los aportes  incipientes  que se vie- nen haciendo  en este  campo,  sabiendo que  el debate recién empieza y que  sólo el tiempo y el funcionamiento concreto de estas medidas demostrarán sus aspectos po- sitivos y negativos.


1.  EL ABANDONO DE LA OPCIÓN POR UN AMPARO “AMPLIO” Y COMO VÍA PROCESAL “ALTERNATIVA”, A ELECCIÓN DEL ACCIONANTE

La vigente  Constitución peruana  de 1993 contempla en el inciso 2 de su art. 200º, dentro  de  las “Garantías  Constitucionales”, a la Acción de  Amparo,  “que  procede contra el hecho  u omisión,  por parte  de cualquier  autoridad, funcionario o persona,




que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución…, con excepción de los protegidos por las acciones  de hábeas  corpus (libertad y seguridad personales y derechos conexos)  y de  hábeas  data  (acceso  a información  pública y protección de la intimidad de datos personales). Agrega la citada norma constitucio- nal que el Amparo “no procede contra normas legales ni contra resoluciones judicia- les emanadas de procedimiento regular”.

La Ley 23.506, vigente  desde 1983,  disponía en el inciso 3 de su art. que el Amparo  resultaba  improcedente “cuando  el agraviado opta  por recurrir a la vía judicial ordinaria. Se entendía que esta causal de improcedencia operaba cuando el accionante  del Amparo, por propia decisión, había acudido previamente a interponer una acción judicial por una “vía paralela, lo que  tornaba inviable recurrir ulterior- mente el Amparo. Como señalan los autores del Proyecto de Código Procesal Consti- tucional, debe tenerse en cuenta los motivos y las circunstancias que explican la deci- sión de los autores  del proyecto  que  luego  se convirtió en la Ley 23.506 de dar carácter “alternativo” al Amparo, respecto a los procesos judiciales ordinarios o es- peciales existentes, sujeto a la mera determinación del accionante. Tras doce años de gobierno  militar y con un Poder Judicial intervenido y falto de suficiente independen- cia política, la experiencia evidenciaba que la mayoría de procesos de hábeas  corpus habían  sido  sistemáticamente desestimados por  el órgano  jurisdiccional,  alegando razones  formales para eludir la protección del derecho  vulnerado  y evitar confronta- ción con el poder  de turno. Así se señala que:

“La intención de los autores del proyecto  que dio lugar a dicha ley (la 23.506),  era facilitar la procedencia del amparo  y del hábeas  corpus,  evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por sometimiento al poder político de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles y más apropia- das. Si bien esta intención era loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene una natu- raleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no para la tutela de un dere- cho, aspecto que  no puede quedar  librado a la mera  voluntad  del demandante.  De otro  lado,  porque  la norma  facilitó la indebida  utilización del amparo  por  muchos litigantes,  aprovechando su carácter  de  proceso  para  la tutela  de  urgencia,  para  la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían  la protección del contenido consti- tucionalmente protegido de un derecho  o, incluso, ni siquiera de un derecho  directa- mente constitucional.  Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales”.2

Es por ello que el Código Procesal Constitucional abandona la opción por un Am- paro “amplio” para la protección de derechos constitucionales y de su carácter de vía


2                 Abad  Yupanqui, Samuel; DANÓS   ORDOÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCÍA  BELAÚNDE, Domingo; MONROY  LVEZ, Juan, y ORÉ GUARDIA, Arsenio, Código Procesal Constitucional.  Comentarios, Exposición de Motivos,  Dictámenes  e Índice Analítico, 1a     edición,  Palestra, Lima, 2004,  p. 68.




alternativa  frente  a los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes. Así, al regular las causales de improcedencia de esta acción se introducen nuevos supues- tos y se establece que el Amparo no será viable, entre otros, en los casos siguientes:

(Cuando) “Los hechos  y el petitorio  de la demanda no estén  referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho  invocado” (art. 5.1).

–Respecto  a los derechos tutelados por el Amparo,  “No procede el amparo  en defensa  de un derecho  que  carece  de sustento constitucional  directo  o que  no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (art. 38º).

–(Cuando) “Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho  constitucional  amenazado o vulnerado…”  (art. 5.2).


2.  EL AMPARO DEBE REFERIRSE DIRECTAMENTE A UN DERECHO CONSTITUCIONAL Y A SU CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

Debe tenerse presente que, en el Perú, el proceso de Amparo protege determina- dos derechos reconocidos por la Constitución, mas no así derechos emanados de la ley. Sin embargo, es frecuente que  cuando  la Constitución  establece los derechos fundamentales, los mencione de manera general y sin precisar el contenido y alcance concreto  de su ámbito  protegido, aspecto que debe  ser completado y concretizado mediante leyes de desarrollo  constitucional  y el aporte  de la jurisprudencia.  Ello ha incidido en que una de las principales distorsiones producidas en la utilización (inde- bida) del proceso  de Amparo,  haya sido instrumentarlo para pretensiones que no se referían, en rigor, a los aspectos constitucionalmente protegidos o relevantes del de- recho invocado.3

Un ejemplo  de las distorsiones a que estamos haciendo  referencia, puede obser- varse respecto al caso del derecho  a la libertad de contratación. Así, la Constitución la reconoce como  derecho  en el art. 2º,  inciso 14,  señalando que  toda  persona tiene derecho:  “A contratar  con fines lícitos, siempre  que no se contravengan leyes de or- den público. A su vez, en el primer párrafo del art. 62º de la Constitución se dispone: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas  vigentes  al tiempo del contrato.  Los rminos  contractuales no pueden ser modificados  por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos deriva- dos de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato  o contemplados en la ley”.





3                 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco, “Las distorsiones en la utilización del Amparo y su efecto en la vulnera- ción del debido  proceso:  ¿Cabe un amparo  contra otro amparo?”,  en Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, 2002,  pp. 219-220.




Pero si bien la Constitución reconoce y garantiza la libertad de contratación, ¿cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho  fundamental? Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional, la libertad de contratación  tiene como “con- tenido esencial” la autodeterminación de la decisión de celebrar un contrato, la potes- tad de elegir a la contraparte, y la autodeterminación para decidir de común acuerdo la materia objeto de regulación contractual. También se garantiza la intangibilidad de lo pactado, salvo que vulnere leyes de orden público, contenido que no podrá ser modifi- cado por normas o leyes ulteriores. En consecuencia, quedan  fuera del contenido cons- titucionalmente protegido del derecho a la libertad de contratación, y por tanto no po- dría defenderse mediante el proceso de Amparo, todo lo referido al cumplimiento o la ejecución  del contrato.  Para dilucidar o exigir estos  asuntos,  se deberá  recurrir a los procesos  judiciales ordinarios y especiales  o al arbitraje, pero no al Amparo.

Ese es el sentido  de  los artículos  5.1  y 38º  del  Código  Procesal  Constitucional respecto al Amparo.  Se trata  de  “una especificación  legislativa  de  un presupuesto consubstancial a tales procesos, proyectado desde el propio art. 200º de la Constitu- ción, y que consiste  en reconocer que aquellos  se encuentran orientados a proteger derechos reconocidos de  manera  directa  (explícita o implícitamente) por la Norma Fundamental, y no derechos de origen legal (…) que,  más allá del grado  de relación que puedan ostentar con algún derecho  constitucional,  no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido”.4

Siendo el Amparo un proceso  de tutela de urgencia de un derecho  constitucional, se quiere  evitar  que  se lleve a esta  vía extraordinaria  asuntos  ajenos  al contenido relevante y esencial  constitucionalmente protegido del derecho  invocado,  los que pueden resolverse  por las vías judiciales ordinarias o específicas o el proceso  arbitral. Dada la habitual “generalidad” con que la Constitución suele recoger  estos derechos, corresponderá a la jurisprudencia,  fundamentalmente del Tribunal Constitucional, de- terminar y delimitar dicho “contenido constitucionalmente protegido, así como a los órganos  jurisdiccionales verificar su presencia en la demanda y cuestión  controverti- da, lo que será decisivo para la procedencia o improcedencia del amparo promovido.


3.  EL AMPARO COMO PROCESO CONSTITUCIONAL “RESIDUAL”

3.1.  El carácter residual o subsidiario del Amparo en los casos de Argentina  y Colombia

En la Argentina, la Ley Nº 16.986, del o 1966, estableció la regulación básica de la
Acción de Amparo. El desarrollo doctrinal del tema en ese país, ha ejercido importante



4                 RODRÍGUEZ   SANTANDER, Roger, “Amparo y residualidad”, en Justicia Constitucional, Revista de Jurispruden- cia y Doctrina, Año 1, 2, agosto-diciembre de 2005,  p. 99.




influencia en el caso peruano. Y debe tenerse  en cuenta que el inciso a) del art. 2º de dicha ley señala que el Amparo no será admisible si existieran para atender idóneamen- te el acto lesivo otros remedios o recursos  judiciales o administrativos. Conforme explica Néstor Pedro Sagüés, se trata de la tesis del Amparo subsidiario o supletorio del Amparo, que surgió de la jurisprudencia  de la Corte Suprema y luego fue consagrada legislativamente.5   Debe advertirse  que en la vigente  Constitución argentina,  tras la re- forma de 1994, el art. 43º regula la Acción de Amparo en los rminos siguientes:

“Art. 43º. Acción de Amparo

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio  judicial más idóneo, contra todo  acto u omisión de autorida- des  públicas  o de  particulares,  que  en forma actual o inminente lesiones,  restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reco- nocidos  por esta Constitución, un tratado  o una ley (…)” (énfasis añadido).

Afirma Sagüés que una interpretación literal de la norma constitucional  podría dar pie a pensar  que  introduciría un cambio  respecto a la disposición  legal precedente que establece el carácter residual o subsidiario del Amparo, tornándolo viable en for- ma directa o principal, como  regla, a menos  que  exista un proceso  judicial mejor y más beneficioso  para el amparista.  Pero precisa el maestro  argentino que ello no es así, porque en el debate del proceso constituyente se rechazó este criterio y se aprobó expresamente el carácter excepcional y subsidiario del Amparo,  debiendo primar en la interpretación la voluntad  del constituyente por encima de cualquier ambigüedad del texto,  siguiendo lo ya establecido por la jurisprudencia  más arraigada. En tal sen- tido, agrega  este autor que:

“De todos  modos, situaciones  especiales de cada caso, objetivas y subjetivas,  ge- neralmente de especial urgencia, explican (y no sin alguna frecuencia) que los trámites ordinarios y sus medidas cautelares  puedan provocar  a quien  los deba  transitar  un agravio irreparable,  y que entonces sea perfectamente viable la acción de amparo.  Al respecto, basta  que  el interesado acredite  razonablemente y prima facie la falta de idoneidad para atacar eficazmente al acto lesivo e los trámites comunes, administrati- vos y judiciales, para que deba operar el amparo”.6

En el caso de Colombia, el Amparo recibe la denominación de Acción de Tutela. La
Constitución de 1991, en su art. 86º, establece  dicha acción en los rminos siguientes:

Toda persona tendrá  acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo mo- mento  y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por misma o por quien actúe en su nombre,  la protección inmediata de sus derechos constitucionales




5                 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El derecho  de amparo  en Argentina”,  en El Derecho de Amparo en el Mundo, Fix Zamudio,  Héctor, y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coordinadores), Editorial Porrúa, Universidad Na- cional Autónoma de México y Fundación Konrad Adenauer, México, 2006,  p. 62.
6                 Ibíd., p. 63.




fundamentales, cuando  quiera  que  éstos  resulten  vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden  para aquel  respecto de quien  se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual  revisión.

Esta acción sólo  procederá  cuando  el afectado  no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable (…)” (énfasis añadido).

Como se puede apreciar, la acción de tutela procede también  de manera residual o subsidiaria. Conforme señala Julio César Ortiz, “se trata de un proceso judicial espe- cífico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en este sentido, la acción de tutela no es una institución procesal alternativa, y cuando procede, se activan mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta  una substanciación preferente y los rminos  se hacen improrrogables. El propósito del constituyente al incorporar la acción de tutela, como lo establece el artículo 86º  de  la Carta Política, es que  el juez constitucional administre  justicia de manera expedita en el caso concreto,  dictando las órdenes que considere  pertinentes para salvaguardar y proteger  los  derechos fundamentales de las personas que acudan a esta vía excepcional, residual, supletoria y sumaria (…)” (énfasis añadido).7


3.2.  La supuesta inconstitucionalidad del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional

Como ya hemos  señalado, el art. 5.2 del Código Procesal Constitucional establece que el Amparo no será procedente cuando  existan otras vías procesales igualmente satisfactorias para la protección del derecho  constitucional  amenazado o vulnerado.

Esta norma, sin embargo, es considerada inconstitucional por el profesor Luis Cas- tillo rdova, distinguido estudioso de la materia,  quien sostiene que,  a partir de lo prescrito en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 200º  del texto  constitucional,  es posible afirmar que: 1) Las garantías constitucionales únicamente proceden para la defensa de derechos fundamentales; y, 2) Que todos  tienen a su disposición  dichos mecanismos constitucionales, a fin de lograr la defensa y salvaguarda de sus derechos fundamenta- les. Por ello, concluye que el carácter alternativo del proceso  de amparo  fluye de lo prescrito en la Carta Política, de allí que “incurrirá en inconstitucionalidad toda dispo-



7                 ORTIZ  GUTIÉRREZ, Julio César, “La Acción de Tutela en la Carta Política de 1991.  El derecho  de amparo  y su influencia en el ordenamiento constitucional  de Colombia”, en Derecho de Amparo en el Mundo, p. 221.




sición legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder  a estos mecanismos pro- cesales frente a la afectación real y manifiesta del contenido constitucional de un dere- cho fundamental”; precisando que, “la manera  de que sea constitucional  el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudicado en su derecho  constitucio- nal, será si él decide  libremente acudir a la vía judicial ordinaria”.8

El profesor Castillo rdova agrega  que  la tutela  de los derechos fundamentales mediante el uso de las garantías  consagradas constitucionalmente constituye  –en sí misma– un derecho  fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido en el artículo
25.1.  de la Convención  Americana  de Derechos  Humanos,  en el que se reconoce el derecho  “a un recurso  sencillo y rápido  o a cualquier  otro recurso  efectivo ante  los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución,  la ley o la presente Convención,  aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funcio- nes oficiales”. Dicha norma habría sido concretada por el constituyente peruano  me- diante la regulación  de los procesos de amparo,  hábeas  corpus y hábeas  data.

Por ello estima Castillo rdova que el artículo 5.2 del CPC vulnera las dimensiones subjetiva  y objetiva  del contenido constitucional  del mencionado derecho, en tanto niega  la facultad de acceso  incluso cuando  la violación del contenido constitucional del derecho  que  se pretende tutelar  es manifiesta  (dimensión  subjetiva);  y, porque lejos de promover la correcta y plena vigencia de este derecho  –de acceso a los pro- cesos constitucionales– lo restringe y dificulta de manera irrazonable (dimensión obje- tiva). Adicionalmente, señala que la norma cuestionada no es respetuosa del Principio de Proporcionalidad, pues la finalidad de esta medida  consistente en “lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo  indiscriminado”,  no sería alcanzada mediante la previsión incor- porada  por el artículo 5.2.  CPC. En esta  línea, afirma: “(…) nada  dice  acerca  de  la indispensabilidad del empleo del amparo. Esta (…) viene definida por (…): la exigen- cia que sólo procederá el proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda estén  referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegi- do del derecho  invocado (artículo 5.1 CPC) y que la agresión a ese contenido sea clara y manifiesta debido  a la inexistencia  de etapa  probatoria  (artículo CPC)”.9

Finalmente, afirma el profesor Castillo rdova que no es posible intentar interpre- tar el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional de conformidad  con la Constitu- ción, para así salvar su supuesta inconstitucionalidad. Desde su postura  la especifici- dad debe ser concebida como “singularidad o individualidad”, por lo que sostiene que “ningún  proceso  general  –civil, laboral, tributario,  contencioso administrativo, etc.– servirá para cumplir con la medida  prevista  en el artículo 5.2 CPC. Debe tratarse  de



8                 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El Amparo  residual en el Perú”, en Justicia Constitucional. Revista de Jurispru- dencia y Doctrina, Año 1, 2, agosto-diciembre de 2005,  p. 71.
9                 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, obra citada, p. 77.




procedimientos específicos, lo que requiere que la ley procesal contencioso adminis- trativa, civil, laboral o tributaria, defina en algún proceso  de defensa  de los derechos fundamentales”.10

Aunque  comprendemos la preocupación del profesor Castillo Córdova sobre los riesgos y restricciones  que conlleva adoptar  un proceso  de Amparo con carácter resi- dual y extraordinario, lo que obliga a un manejo  razonable  y prudente de esta causal de  improcedencia por  parte  de  las decisiones judiciales  y de  la jurisprudencia,  no consideramos que el art. 5.2 del Código Procesal Constitucional sea inconstitucional. No sólo porque  el carácter de tutela  de urgencia  del proceso  de Amparo  autoriza a reservarlo  sólo para  asuntos  estrictamente constitucionales del derecho  protegido, sino que habilita a diferenciarlo de otros procesos judiciales ordinarios o especiales, conforme también hacen ordenamientos jurídicos, como el argentino y el colombiano, que han inspirado a nuestro proceso  de Amparo o incidido en su regulación.

Si bien la opción por un Amparo como a alternativa, sujeta a decisión del accionan- te, frente a los procesos  judiciales ordinarios (“vías paralelas”) pudo tener fundamento en la experiencia  anterior  a su regulación  legislativa,  la realidad  ulterior ha sido muy diferente y, a la postre, demuestra que la continuidad  de este criterio resulta contrapro- ducente e inconveniente, pues propicia la “inflación y desnaturalización del Amparo, congestionando los despachos judiciales y favoreciendo  la corruptela  en su utilización. Por lo demás, como se señala en la Exposición de Motivos del Código Procesal Constitu- cional, cada proceso tiene una racionalidad y una naturaleza propia, a ser precisadas y reguladas  por la ley procesal. En consecuencia, el empleo  de un determinado proceso no puede  quedar  librado a la mera elección discrecional del demandante.

Puede ocurrir que nos encontremos ante un derecho  constitucional  amenazado o vulnerado,  incluso en su contenido constitucionalmente protegido, a pesar de lo cual el Amparo no resulte ser la vía adecuada o más idónea para dilucidarlo, por tratarse de un asunto  complejo  cuya resolución requiere  de mayor debate judicial o probanza.11
Así, si el demandante “escogió”  la vía del amparo, ello le resultará perjudicial pues su pretensión será a la postre desestimada, dado que no podrá acreditar la afectación de su derecho  sin el concurso de una etapa probatoria o de debates técnicos engorrosos, impropios e inexistentes en materia de un proceso  constitucional  de tutela de urgen- cia como el amparo.

Tampoco consideramos que la opción por un amparo residual o subsidiario vulnere el artículo 25.1  de la Convención  Americana  sobre Derechos  Humanos.  Dicho Pacto obliga a los estados a prever en sus legislaciones medios procesales (que pueden ser el Amparo y otros distintos) que resulten rápidos,  sencillos, eficaces y adecuados para la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Por lo que, además  del Ampa-



10     Ibíd., p. 82.
11     EGUIGUREN PRAELI, Francisco, obra citada, pp. 220 a 224.




ro, pueden existir procesos  judiciales ordinarios o específicos que justifiquen su utiliza- ción, en vez del Amparo, al estar dotados también de celeridad y medidas  cautelares, idóneos  por tanto para garantizar tutela oportuna  y adecuada del derecho afectado.12

Y es que  no puede olvidarse  que  el art. 2.5  del Código  Procesal  Constitucional impide  la procedencia del Amparo  cuando  existan  otros  procesos judiciales igual- mente satisfactorios para la protección y defensa del derecho  amenazado o conculca- do. En consecuencia, no basta que existan “otros” procesos disponibles, en los ámbi- tos civil, laboral, comercial  o administrativo;  para que deban  ser utilizados,  y quede cerrado el acceso al amparo.  Tales procesos  tendrán  que resultar, en el caso concreto, igualmente satisfactorios, lo que implica que no habrá mayor perjuicio ni riesgo de inde- fensión para el demandante. Tampoco compartimos la idea de que tales procesos ordi- narios o especiales, para resultar “equiparables al Amparo, deban estar específicamen- te referidos a la protección de derechos  fundamentales; basta que alguno de los otros procesos  judiciales disponibles  resulte igualmente satisfactorio. No se trata, entonces, que tengan que existir en los distintos ámbitos jurídicos procedimientos judiciales espe- ciales, de carácter “preferente  y sumario”, al estilo español,  para la protección de tales derechos fundamentales por una a distinta al Amparo. En dicho sistema jurídico, por lo demás, también  el Amparo  es subsidiario,  siendo  obligatorio  acudir a dicho proceso judicial especial antes de recurrir al Amparo ante el Tribunal Constitucional.

Por lo expuesto, consideramos que la opción  legislativa por un Amparo  residual, excepcional o subsidiario, como toda opción puede  resultar opinable y discutible. Pero ello no la torna irrazonable ni menos inconstitucional. Cierto es que su aplicación dismi- nuirá el número de amparos que se interpongan o admitan, limitando significativamen- te su acceso y procedencia, pero ello pretende circunscribir su utilización a asuntos que se estima propios de un proceso constitucional  de tutela de urgencia de derechos.


3.3.  ¿Cuándo  es posible  acudir al amparo?

Habiendo  optado el Código Procesal Constitucional por establecer el carácter resi- dual del Amparo, determinar bajo qué criterios y en qué supuestos resulta proceden- te acudir a él constituye un asunto de vital importancia. Para ello, será necesario distin- guir aquellos casos en los que la tutela al derecho  fundamental vulnerado  o amenaza- do se podrá alcanzar mediante la utilización del Amparo o a través de otra vía judicial “igualmente satisfactoria. Al respecto, diversos autores nacionales que han abordado recientemente este problema, coinciden en señalar que la existencia de un peligro de agravio irreparable, sería el factor que justifique acudir al amparo y no a la vía judicial ordinaria. Así, Roger Rodríguez señala:

“Cuando  el legislador  del CPConst. ha previsto en su art. 5.2 que  el amparo  no procederá cuando existan vías procesales igualmente satisfactorias para la protección


12     RODRÍGUEZ    SANTANDER, Roger, obra citada, p. 121.




del derecho constitucional invocado, ha incorporado un requisito de procedencia (…). Es decir, a efectos de determinar si resulta o no aplicable la cláusula de residualidad, el juez constitucional  debe  plantearse la siguiente  interrogante: ¿a la luz de las circuns- tancias del caso, existe grave riesgo de que la potencial o efectiva afectación del dere- cho constitucional  invocado  se torne  irreparable  si exijo al justiciable acudir a la vía ordinaria?”.13

Por su parte,  Christian Donayre señala: “(…) será procedente el amparo si a pesar de tener  a disposición  un proceso  ordinario para la tutela del derecho  que se invoca como  amenazado o lesionado, el seguirlo,  por el tiempo que  puede demandar su tramitación  hasta la decisión final por otras razones en función del caso en específico, puede conducir a un agravio irreparable”.14

También resulta ilustrativa la explicación que hace Samuel Abad, respecto al signi- ficado e implicancias  de  la excepción a la regla  del  agotamiento de  la vía previa, exigida para la procedencia del amparo, a fin de evitar que la agresión se convierta en irreparable. Así comenta que “(…) cuando ella no pueda revertir la situación jurídica al estado en que se hallaba antes de la lesión, es decir, cuando  de acceder  a dicha vía la restitución de las cosas al estado que tenía antes de la violación resulte materialmente imposible”.15   No debe olvidarse, entonces, el papel restitutorio y reparador del proce- so de Amparo,  el cual persigue reponer  las cosas al estado anterior que existía antes de que se produjera la amenaza o violación del derecho  afectado.  Por ende,  cuando de acuerdo a las circunstancias del caso la posibilidad de alcanzar dicha reparación en la vía judicial ordinaria se vea gravemente amenazada, también  se deberá  admitir la procedencia del amparo.

Obviamente, la determinación de cuándo nos encontramos ante un supuesto en el que es necesario acudir al amparo, se debe ponderar de acuerdo a las características  y circunstancias que rodean a cada caso concreto.  Así, por ejemplo, explica Omar Cairo que “(…) si una persona en situación de indigencia interpone una demanda de ampa- ro solicitando que se ordene  a su empleador el pago  de sus remuneraciones, el Juez no podrá declarar improcedente esta demanda argumentando que existe un procedi- miento  laboral ordinario  que  también  protege el derecho  a la remuneración.  Sólo podrá  rechazar  la demanda en el caso  que  exista  otro proceso  que,  con la misma eficacia que el amparo  (brevedad y actuación inmediata), sirva para evitar que el de- mandante sufra un daño irreparable por no recibir de manera oportuna –en esa situa- ción concreta  de indigencia el pago  de la retribución por su trabajo realizado.16   Es




13     Ibíd., p. 118.
14     DONAYRE  MONTESINOS, Christian, “El carácter  residual  del  amparo  en  el Código  Procesal  Constitucional peruano”, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, p. 185.
15     ABAD  YUPANQUI, Samuel, “El proceso  constitucional  de amparo”,  Gaceta Jurídica, Lima, 2004,  p. 251.
16     CAIRO  ROLDÁN, Omar, El amparo  residual en el Código Procesal Constitucional”,  en Proceso  y Justicia,
5, abril de 2005,  p. 23.




evidente que el amparo será procedente siempre que la relación laboral del trabajador y el monto  de su remuneración estén  claramente acreditadas, sin necesidad de pro- banza compleja  o adicional.

Si bien compartimos la opinión de quienes sostienen que el amparo “(…) no puede ser empleado válidamente para  enfrentar  las controversias jurídicas que  ordinaria- mente suceden en la sociedad”,17   creemos que la virtualidad de adoptar  un modelo residual, no consiste  en evitar que se tramiten  por esta vía conflictos que carecen  de relevancia constitucional. Para este propósito está el art. 5.1 del Código Procesal Cons- titucional. La residualidad (art. 5.2 CPConst.) evita la utilización del amparo  en casos en los que,  estando comprometido el ejercicio de  un derecho  fundamental, no se justifica acudir a este  proceso  constitucional  debido  a la ausencia  de  peligro  de  un daño irreparable. Este requisito de procedibilidad actúa como una suerte de “segundo filtro”, luego  que  la evaluación  de  la pretensión del demandante haya superado la exigencia  de estar referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho cuya tutela se invoca, en aplicación del referido artículo 5.1 del Código.


3.4.  ¿Se debe  probar la existencia de una vía igualmente satisfactoria?

Otro punto  en debate, es el referido a la probanza de la inexistencia  de una vía igualmente satisfactoria:  Así, para Christian Donayre es el demandante quien  debe acreditar  este  aspecto, señalando: “Respecto  de quién  debiera  acreditar  o probar la inexistencia  de  otra vía igualmente satisfactoria,  pues  en estos  casos  la carga  de  la prueba  recae en el demandante, es él quien se encargará  de demostrar tal situación. (…) no es suficiente con alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditar- la, pero esta acreditación  debe  darse  con medios  probatorios  que permitan  deducir que para el caso en concreto  no existe otra vía igualmente satisfactoria (…)”.18

Desde otra posición, Roger Rodríguez distingue  entre dos elementos, de los cua- les, en su opinión,  sólo uno debe  ser objeto  de probanza por el demandante:  “Una errónea lectura (…) llevaría a la conclusión de que son dos cosas las que deben correr por  cuenta  del recurrente: por  un lado,  la demostración de  que  no existe  otra  vía regulada  por el ordenamiento que permita conseguir aquello que pretende (…), y, de otro,  la demostración (prima facie, claro está)  de  que,  en atención  a las concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el daño, producido o por pro- ducirse,  se torne  irreparable  (…). A nuestro  criterio, lo que  en estricto  debe  pesar sobre los hombros  del justiciable es sólo lo segundo. (…) pretender que sea el indivi- duo –y no el juez– quien deba  sustentar la inexistencia  en el ordenamiento procesal de vías idóneas  para satisfacer su pretensión, significa invertir la presunción  que  da



17     Ibíd., pp. 23-24.
18     DONAYRE  MONTESINOS, Christian, op. cit., p. 186.




lugar al principio iura novit curia (…) conforme al cual el juez debe  aplicar el derecho (procesal o sustantivo)  que corresponda al proceso,  “aunque  no haya sido invocado por las partes  o lo haya sido erróneamente” (art. VIII Título Preliminar CPConst).19

Coincidimos con Rodríguez en que lo esencial que debe acreditar el demandante es el riesgo de irreparabilidad de la violación o amenaza de su derecho fundamental. Natu- ralmente, si el demandante es consciente  que su caso presenta  alguna dificultad para apreciar si las otras vías judiciales disponibles  puedan  resultar igualmente satisfactorias para la protección del derecho afectado,  sería s que recomendable que explicite las carencias o insuficiencias de éstas. Ante un caso de duda razonable respecto  de la pro- cedencia del Amparo, compartimos la opinión de Donayre acerca de que, en aplicación del principio favor processum  o pro actione, la demanda debe ser admitida.20

Ahora bien,  además de  los supuestos “normales”  en  los que  las demandas de Amparo  deben ser admitidas a trámite  satisfaciendo  el criterio de  residualidad, es decir, cuando su improcedencia ocasionaría un perjuicio irreparable,  Roger Rodríguez propone dos casos en los que también  debieran  admitirse,  relativizando  la exigencia contenida en el artículo 5.2. Estos supuestos, si bien no tendrían  gran trascendencia subjetiva,  contarían  con una importancia  de orden  objetivo  que  explicaría su adop- ción. El primero buscaría que el Tribunal Constitucional  actúe como unificador o inte- grador de la jurisprudencia  de la jurisdicción ordinaria, cuando ésta no brinde adecua- da tutela. Así sostiene que “(…) es posible que a pesar de no ser casos de real apremio para los individuos, la jurisdicción ordinaria no identifique adecuadamente el conteni- do  constitucionalmente protegido de  los derechos fundamentales y, como  conse- cuencia de ello, no dispense debida  protección al derecho;  o, por el contrario, estime pretensiones manifiestamente infundadas.21

El propio autor sostiene que “(…) en estos supuestos se justificaría una interpreta- ción objetivo-sustancial del art. 5.2 CPConst, de manera tal que, cuando menos  en un caso (aunque podría ser más), el TC prescinda del “factor de urgencia” en perspectiva subjetiva y deje de considerar  una concreta  vía procesal como igualmente satisfacto- ria, de forma tal que pueda pronunciarse  sobre el fondo del asunto,  proyectando el precedente vinculante  (art. VII Título Preliminar CPConst) que  resulte  necesario  para encausar  o reencausar en la jurisdicción ordinaria la debida  tutela  del derecho  o los derechos constitucionales de  que  se trate.22    En los casos  referidos,  el TC actuaría escogiendo “las causas que,  a pesar de no exigir un pronunciamiento urgente por la gravedad que reviste el asunto en perspectiva subjetiva, merecerán una decisión so- bre el fondo,  en aras de  integrar  el orden  normativo  jurisprudencial  en materia  de protección de derechos constitucionales”.23



19     RODRÍGUEZ    SANTANDER, Roger, op. cit., pp. 113,  114.
20     DONAYRE  MONTESINOS, Christian, op. cit., p. 186.
21     RODRÍGUEZ    SANTANDER, Roger, op. cit., p. 124.
22     Ibíd., p. 125.
23     Ibíd., p. 130.




Pero además, pese  a la inexistencia  de una línea jurisprudencial  confusa, el autor propone  otra suerte de excepción a la regla de la residualidad, sugiriendo  la pertinen- cia de que el Tribunal Constitucional “(…) conozca los procesos de amparo planteados con relación a derechos fundamentales que aún no han merecido pronunciamientos, o que se encuentran inmersos en circunstancias novedosas, y que, por tales motivos, requieren de un línea jurisprudencial dictada por el supremo intérprete de la Constitu- ción que permita delimitar su ámbito protegido y asegurar  su protección satisfactoria por  parte  de  la jurisdicción ordinaria”.24     Consideramos que  se trata  de  propuestas bastante interesantes y que  cumplen  una función correctiva  o previsora,  según  los casos, de las decisiones judiciales.


4.  LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Entre los pronunciamientos expedidos recientemente por el Tribunal Constitucio- nal peruano, que han delineado criterios para comprender los alcances del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional  y el carácter residual del Amparo,  destaca  la sen- tencia dictada con ocasión del proceso  promovido por César Baylón Flores,25    en don- de se estableció  lo siguiente:

“6. Consecuentemente, sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idó- neas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de pro- tección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba  para demostrar que el proceso  de amparo  es la vía idónea  y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho  constitucional  vulnera- do, y no el proceso  judicial ordinario de que se trate” (énfasis añadido).

Conforme puede apreciarse,  el Tribunal resalta que deberá  realizarse un necesario análisis casuístico para determinar cuándo la vía judicial ordinaria es igualmente satis- factoria que el amparo, y cuándo no lo es. En segundo lugar, el Tribunal considera que sobre el demandante recae la demostración de que el Amparo es la vía idónea para la tutela de su(s) derecho(s),  en defecto  de la vía judicial ordinaria; o, en todo caso, que él deberá  desvirtuar  el carácter  igualmente satisfactorio  de  las otras  vías judiciales disponibles. Como ya señalamos, consideramos que el demandante debe  demostrar fehacientemente la existencia de riesgo razonable de que la amenaza o vulneración de su derecho  fundamental devenga en irreparable;  y, a partir de  ello, el juez deberá decidir si la vía adecuada es el amparo o la judicial ordinaria.





24     Ibíd., p. 131.
25     Expediente 0206-2005-PA/TC, sentencia  de fecha 28 de noviembre de 2005.




Sin perjuicio de ello, merece  especial atención  lo señalado por el TC en los funda- mentos jurídicos 14,  15  y 16  de  la referida  sentencia, los cuales  son  transcritos  a continuación:

14. Este Tribunal Constitucional,  en opinión coincidente con el Tribunal Constitu- cional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/
1993,  fundamento 5, del 9 de  noviembre de  1993),  añádase, para la protección y promoción de sus intereses  (artículo 8.1.a.  del Protocolo  Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos origina- dos en la lesión a la libertad sindical y al derecho  de sindicación siempre  tendrán  la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.

15. Del mismo  modo, los despidos originados  en la discriminación  por razón de sexo raza, religión, opinión,  idioma o de cualquier otra índole, tendrán  protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre.  Deber que  se traduce  en las obligaciones estatales de adoptar  todas  las medidas apropiadas para eliminar la discriminación  contra  la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones,  el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del esta- do civil y prestar protección especial  a la mujer durante  el embarazo (artículo 11 nu- merales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

Igualmente, el proceso  de amparo será el idóneo  frente al despido que se origina en  la condición  de  impedido físico mental,  a tenor  de  los artículos   y 23°  de  la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Dere- chos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protoco- lo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución  en sus capacidades físicas o mentales tiene  derecho  a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

16. Por tanto,  cuando  se formulen demandas fundadas  en las causales  que confi- guran un despido nulo, el amparo  será procedente por las razones  expuestas, consi- derando la protección urgente que se requiere  para este  tipo de casos, sin perjuicio del derecho  del trabajador  a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente” (énfasis añadido).

De este modo, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ya ha venido aplicando el carácter residual o extraordinario del proceso de Amparo en numerosos casos referi- dos a derechos  laborales, seguridad social o cuestionamientos de actos de la Adminis- tración, así como de su atingencia sobre al necesidad de efectuar un análisis y pondera- ción en el caso concreto,  estaría otorgando una suerte  de acceso “alternativo a este




proceso  a favor de grupos  específicos  de la sociedad, dada su condición  de especial vulnerabilidad. Entre estos grupos se encontrarían los sindicatos, las personas con disca- pacidad física o mental, y la mujer en caso de embarazo; añadiéndose a ellos los casos de despido en supuestos de discriminación, que podrían admitirse en el Amparo a pesar de existir otros procesos  judiciales que puedan  resultar igualmente satisfactorios.

En definitiva, si bien la opción  por un Amparo  residual o extraordinario  conlleva riesgos,  que habrá que evaluar en función de su funcionamiento, consideramos que resultaba una medida  indispensable ante las graves distorsiones que desnaturalizaban dicho proceso e impedían  que actúe como una verdadera tutela de urgencia de dere- chos constitucionales. Corresponderá a la jurisprudencia  ir precisando y modulando su exigencia,  a partir de los casos concretos, señalando criterios que encaucen ade- cuadamente y racionalicen  la pertinencia de los procesos de Amparo,  sin caer en la adopción de rmulas dogmáticas o rígidas que restrinjan injustificadamente su utili- zación o la tornen en virtualmente inaccesible e ineficaz.


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