Tribunal Constitucional del Perú

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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, PROTEGE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

lunes, 9 de mayo de 2011

El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemático (*)


El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemático (*)








Domingo García Belaunde





Sumario: 1. Un primer panorama. 2. La especial situación de los  Estados  Unidos.                      3.   El aporte de América Latina.    4. La trayectoria europea. 5. A manera de conclusión.










1. Un primer panorama







Hace algunas décadas que circula en América Latina el vocablo  “Derecho  Procesal  Constitucional”,  el  cual  está  vinculado, como es obvio, al proceso constitucional. Pero lo ha hecho sin mayores precisiones.  Se usa el término en forma recurrente, pero aun está lejos de haber sido fijado en forma clara.






(*)   Síntesis de la ponencia presentada al Primer Congreso Boliviano de Derecho Constitucional   (Academia   Boliviana  de                               Derecho  Constitucional,  Universidad Privada   Santa  Cruz   de  la  Sierra  e  Instituto  Iberoamericano  de  Derecho Constitucional) Santa  Cruz de la Sierra, 25-27 de marzo de 2004.                  La versión completa se publicará próximamente.


Por un lado, las viejas concepciones del Derecho Procesal Civil y del Derecho  Procesal Penal, tienen contornos más o menos definidos, y en cierto sentido, pacíficos.              Se sabe  que la tesis de la unidad de ambos procesos no está del todo admitida (Roxin, por ejemplo,  duda  de  ello).        Pero  hay  una  tendencia hacia  eso,  que seguramente se impondrá a la larga.



Y al lado de estas dos vertientes clásicas, hay otras que son también importantes, y que han adquirido cierto relieve en los últimos tiempos: el Derecho Procesal Administrativo, y  también el Derecho Procesal Tributario y el Derecho Procesal Laboral. Y esto podría ir en aumento.



Pero en el ámbito procesal constitucional, no empece su uso, y una aparente  amplia aceptación, el panorama se mantiene impreciso.     Aun más, es de más aceptación en América Latina que en Europa, en donde parece no importar el tema.          Veamos esto con más calma.





2. La especial situación de los Estados Unidos





En Estados Unidos, aun cuando parezca paradójico, no existe  el  Derecho  Procesal  Constitucional,  básicamente  porque  no existen            procesos              constitucionales.          Y   tampoco              un      Tribunal Constitucional,           por       más  que   la     Suprema Corte            con     sede  en Washington se ocupe, fundamentalmente, de asuntos constitucionales. Es preciso tener en cuenta que este país no sólo pertenece a una familia         jurídica              distinta      –que      sigue   siendo      distinta         aun con       los acercamientos que se ven en ciertos sectores– sino  que además ha tenido una evolución peculiar.


Esto responde en parte a la tradición jurídica que heredó de Inglaterra, país que además no tiene Constitución, por lo menos en sentido  formal.      Y      que             adicionalmente,    nunca                tuvo     el       control constitucional de  las leyes en forma desarrollada, sino que su lenta aparición se truncó, por así decirlo, con la  experiencia de Coke, en pleno siglo XVII. Si ahora Inglaterra en parte está de regreso, no ha sido por ella misma, sino por haber sido obligada a hacerlo como consecuencia de su incorporación  como país a la Unión Europea.



Por tanto, no es dable medir los problemas ajenos, distintos a los    nuestros, a través de nuestros propios lentes o conceptos, ya que decir que existe allá lo que existe acá,  porque tiene cierto aire de familia,    es          saltarse      por   encima      los   criterios        rectores        que debe observarse en todo análisis comparativo.



En efecto, el famoso caso Marbury vs. Madison de 1803, no fue pacífico.  De hecho, el mismo Marshall jamás volvió a inaplicar  una ley federal por inconstitucionalidad, en los  siguientes 32 os que permaneció en la Corte, en especial por la resistencia que generó. Sentado el principio de la judicial review, como creación pretoriana, se volvió a utilizar muchos años después, con la Corte Taney, y en forma intermitente hasta la época de Roosevelt, ya en pleno siglo XX, pero en medio de grandes disputas teóricas y doctrinarias, como lo acredita la literatura existente.



Pero hay que tener en cuenta que en el modelo norteamericano, este control se hace en vía incidental, a propósito de un caso concreto y en cualquier tipo de proceso, creándose un precedente que a la larga puede influir y dejar de lado la norma cuestionada.                                              Lo cual, como es natural, requiere tiempo.



El problema no es, pues, procesal, sino sustantivo, o sea, de defensa de la Constitución y de la supremacía de ésta, dentro de un proceso de carácter judicial. Lo que se estudia                                          y lo que cuenta es la


supremacía constitucional, que se hace efectiva a través de cualquier proceso, no importando cuál sea la materia objeto de la litis.



Y por tanto, en el sistema jurídico norteamericano no existe algo que pueda llamarse proceso constitucional, y en consecuencia, nadie se ha preocupado de estudiarlo. Lo que se  hace  es estudiar, en los cursos universitarios de Derecho Constitucional, y en los manuales al uso, el problema de la supremacía de la Constitución, su valor jurídico y cómo ella se hace  efectiva en un proceso cualquiera, a pedido de parte.



Por la misma razón, no existe un Derecho Procesal Constitucional y no creo que vaya a  existir. Y esto por cuanto los problemas son resueltos  en  cualquier  juzgado,  en  cualquier  proceso,  susceptibles eventualmente  de  ir  a  la  Suprema  Corte  de  Justicia,  por  lo  que tampoco puede decirse que ésta sea un Tribunal Constitucional, ya que si bien su labor trata estos temas mayoritariamente, la mayoría de las cuestiones se deciden en las cortes de los Estados miembros, las que actúan en última instancia, sea por iniciativa propia, sea por seguir los principios que en alguna oportunidad sentó la Suprema Corte, y que son vinculantes.     Aun más, la máxima jurisprudencia aumenta con el transcurso del tiempo y no siempre de inmediato.          Y ella misma es en realidad discreta, pues al año no pasan de un centenar los casos que resuelve.



Y así hay que hacerlo para hablar con propiedad. Esto es, en los Estados Unidos no hay Tribunal Constitucional, ni procesos constitucionales ni tampoco existe un Derecho Procesal Constitucional. Y es probable que nunca lo haya.



Sin embargo, la manera como en los Estados Unidos se    protege      la           supremacía       constitucional  y   se   inaplica  una   ley inconstitucional, ha originado múltiples enseñanzas, que     han sido aprovechadas  largamente  en América Latina, que ha tenido, si se


quiere,  una              verdadera               labor       creadora.      Y     que   empiezan            a    ser empleadas también           por          los      tribunales            constitucionales  europeos. Experiencia modélica, sin lugar a dudas, que no puede exportarse, si bien irradia continua influencia.







3. El aporte de América Latina







En materia constitucional, los países de la América Latina, sufrieron diversas influencias en el inicio de sus vidas políticas. Tenían      en    uso   gran            parte        del      Derecho      hispánico, asimilaron pronto la  influencia  francesa en los  códigos,  en especial el  civil, y por  cierto,  los  modelos  constitucionales  franceses  también  fueron objeto de estudio. Pero sobre  todo, se tuvo presente la experiencia norteamericana por múltiples razones. La primera, sin lugar a dudas, fue que el experimento variopinto francés duró poco, pues pronto Napoleón se hizo del poder y en 1804 proclamó el Imperio francés. En segundo lugar, porque los Estados Unidos era algo que se tenía a la mano y no tan lejos. En tercer lugar, por cuanto este nuevo país, había sido también, en los hechos, colonia de un gran imperio y había luchado contra él, es cierto que a desgano. Y adicionalmente había obtenido su independencia en el campo de batalla. No fueron éstas las únicas razones, pero quizá las más importantes.





Y esto en cierto sentido era paradójico, ya que nuestro corpus jurídico venía, en su casi totalidad, de la familia romanista de la que  formaba  parte  el  Derecho  castellano  y  las  Leyes  de  Indias, mientras que la experiencia norteamericana, era tributaria de otra familia jurídica: el common law.


En   esta  experiencia  se  veía   además  una  serie  de procesos  cortos, difíciles de describir, pero que buscaban soluciones rápidas,   frente       a               casos específicos,           como    eran   los     famosos     y centenarios writs. A lo que hay que sumar, a partir de 1803, el caso Marbury vs. Madison, que si  bien fue único durante años en su propio país, no dejó de influir sobre el exterior (en lo cual colaboraron muchos escritores        famosos    de   la época, como    era     el              caso      ejemplar   de Tocqueville).



Por tanto,  muy  pronto,  y  sobre todo  en  el  aspecto constitucional                     y  de  defensa  del  máximo  texto   normativo,  iba  ir abriéndose paso el ejemplo norteamericano, ya que en Europa, en esa época,  no  había  nada  que  se  le  pareciese. Mientras que  Estados Unidos descubrió y practicó desde muy temprano, el valor jurídico de la Constitución, Europa se movía entonces, y lo haría durante más de un siglo, con la idea de que la Constitución era sobre todo un texto político, y que debería defenderse políticamente (posición interesante y en cierto sentido válida, pero no suficiente).



Estos  antecedentes confirman que era relativamente fácil que  pronto  arraigasen entre nosotros instrumentos  jurídicos  para la defensa de la Constitución,  como es el caso modélico del Amparo, creado en la Constitución yucateca de 1841, luego extendido al ámbito federal mexicano en 1847 y ratificado en la Constitución Federal de
1857.   Así   como  la   introducción  de  instrumentos  protectores  de determinados  derechos  fundamentales  (empezando  con  el  Habeas Corpus,  incorporado  tempranamente al  Brasil,  por  vez  primera en
1830).



Por tanto, durante décadas hubo en varios países de la América Latina (en especial en el Brasil, la Argentina, México, Colombia y  Venezuela) la  práctica,  aun  cuando  intermitente, de  la  defensa constitucional, sea en su aspecto jerárquico y normativo, sea en la defensa de los derechos de las personas (como acertadamente lo señaló Grant hace ya varias décadas).



Precisamente, este  ambiente  de  carácter  constitucional y       procesal,     puede      explicar que en 1944, Niceto             Alcalá-Zamora   y Castillo,     utilizase      por   vez   primera          el   término   Derecho   Procesal Constitucional  , en  la  Argentina,  al  publicar  su  libro  Ensayos  de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional (Buenos Aires  1944) y luego lo reiterase y ampliase en comentarios bibliográficos publicados en la “Revista de  Derecho Procesal” editada en Buenos Aires y que dirigía Hugo Alsina (año III, 2ª. Parte, 1945, pág. 77).



¿Cómo sucedió esto? Hasta donde alcanza mi información, es la        primera  vez que el concepto como tal se usa en el mundo occidental (América Latina y Europa, sin contar a los Estados Unidos, por las razones antes expuestas). Para tales efectos, debemos recordar que         Alcalá-Zamora       y    Castillo      era       un                  jurista       español, experto en Derecho Procesal, que alcanzó la cátedra siendo muy joven, y que se dedicó a escribir sobre estos temas en forma profusa, mostrándose gran  conocedor del procesalismo científico más importante de esa época, el alemán y el italiano, que contribuyó grandemente a difundir. Fue en esa estancia argentina, que luego continuó en  México, que lanzó el concepto y que tuvo acogida, incluso en procesalistas del entorno (como es el caso de Couture).       Pero sin que él ni nadie más durante varios años, volviese sobre el  tema, ni hiciese un desarrollo elaborado, como si se intentó con el proceso civil y el proceso penal (Alcalá-Zamora, como se sabe, simultaneó en ambos procesos).



Luego de este inicio promisorio, el que primero lo plantea orgánicamente es  Héctor Fix-Zamudio, en su tesis de licenciado en Derecho (1955) presentada en cinco capítulos, dos de los cuales serán publicados en revistas especializadas al año siguiente (1956).                                                                 Y más tarde, en el libro del mismo autor  titulado El juicio de amparo (1964). Fix-Zamudio ha ejercido  desde entonces, un amplio magisterio en el mundo iberoamericano, que debe ser estudiado en otra oportunidad.


Luego  sigue  un  curso  vertiginoso  de  la   expansión  del término,      que aquí                  escuetamente reseño: en el Perú se usa por vez primera en 1971                        (cabe este honor al     autor de esta ponencia) ; en Argentina, Néstor Pedro Sagüés en 1979; en el Brasil, Roberto Rosas en 1983; en Colombia,  Ernesto Rey Cantor en 1994; Rubén Hernández Valle, en Costa Rica en 1995,  entre otros.



Y luego han seguido los trabajos sobre el tema. En el Brasil destaca toda una amplia bibliografía; en México, el gran esfuerzo de Eduardo  Ferrer  Mac-Gregor  en  compendiar  y  divulgar  este  nueva disciplina, a través de trabajos propios y de una compilación de largo aliento:  Derecho  Procesal  Constitucional,  que  ha  alcanzado  cuatro ediciones,  la última de las cuales apareció en cuatro tomos en 2003 (y a cargo de la editorial Porrúa).





Han   venido  luego sucesivos  trabajos,    tanto     de Héctor Fix-Zamudio,     con         diversos planteos,     como de   otros juristas latinoamericanos como Allan R. Brewer-Carías en Venezuela (si bien no utiliza  el  término) y  Osvaldo  A.  Gozaíni,  en  la  Argentina,  que  ha continuado   la línea    seguida  por    Sagüés          aun      cuando      en     forma independiente (Gozaíni tiene el mérito de haber publicado en México y en 1995, un libro dedicado  al Derecho Procesal Constitucional, que es el     primero  que   se  publica  en  México  con   ese      título).  Y  más recientemente,                 José         Antonio   Rivera   en   Bolivia  (cf.   Jurisdicción constitucional, Grupo Editorial Kipus, Cochabamba 2004).










4. La trayectoria europea


En Europa, como ya lo he adelantado, no existía el concepto jurídico de Constitución, y por tanto, tampoco el de defensa jurídica de la Constitución. Lo que primó  durante décadas, fue la defensa política y el temor a toda intromisión judicial, explicable en gran parte por razones históricas.     Esto permite comprender que nada parecido al proceso o a la jurisdicción constitucionales se desarrollasen, sino muy posteriormente, ya iniciado el siglo XX, tan pronto terminó la Primera Guerra Mundial.           Aun cuando para efectos prácticos y por así decirlo, exitosos, sólo ocurriera en la segunda posguerra.



Pero en Europa había surgido a mediados del siglo XIX, una nueva ciencia; el Derecho Procesal, que iba a desarrollarse lentamente en Alemania y en Italia, hasta  principios del siglo XX, y luego en otros países europeos. Sobre todo, en la parte concerniente al          proceso        civil             y      al      proceso    penal,    que  pronto            adquirieron  una fisonomía definida.



Sin      embargo,       nada         hubo      sobre     el      aspecto constitucional. Es cierto que la idea y la concreción de los tribunales constitucionales  se  da  en  Europa  en  el   período   1919-1931;   en concreto,  en  la  década  del  veinte  con  la  gran  creación  austriaca inspirada en Kelsen.          Pero en ese momento se utiliza la  expresión “jurisdicción constitucional”, esto es, capacidad de decir el Derecho en materia constitucional, lo que antes no existía en el Derecho europeo. Pero no se fue más allá. Ni  Kelsen ni Schmitt llegaron a eso, no empece  que  existían  ya  en  el  mundo   germano procesalistas     de renombre. Aun más, los interesantes y pioneros trabajos de Kelsen en esta materia, no demuestran mayor conocimiento del mundo procesal, que tan  desarrollado estaba en esa época en la comunidad jurídica alemana, en la cual Kelsen se movía.



Y más bien es en Italia, sobre todo a partir de
1955, con la obra pionera de Mauro Cappelletti, que empieza el análisis del control de constitucionalidad en forma rigurosa y creadora, y así se


refleja en sus principales obras (cf. La justicia constitucional, UNAM, México 1987, que es una compilación de sus principales trabajos).



Pero Cappelletti, al igual que Kelsen, no obstante sus enormes  méritos, se limitó a desarrollar, replantear y ordenar la problemática –de gran influencia en toda la América Latina, a la que visitó    mucho   durante       largos         años–    pero      no          afrontó         el problema conceptual de base, no obstante que venía de una tradición y de una escuela procesal acreditada.          Se         limitó    a    hablar         de     justicia o jurisdicción constitucional, o de control judicial de constitucionalidad o frases parecidas, pero sin dar el salto  cualitativo, que por entonces asomaba   en        algunas         publicaciones       italianas             que             él no  podía desconocer.  La obra de Cappelletti, quizá la más creadora del periodo en el ámbito europeo, por sus innovaciones, enfoques e intuiciones, no logró ubicar esa temática dentro del mundo del Derecho.  Y al parecer, tampoco le interesó hacerlo, quizá atraído por otras urgencias.



Más  bien,  quien   primero  utiliza   en   Italia   el “nomen iuris” es Massimo Luciani (Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale  incidentale, CEDAM, Padova 1984), pero sin hacer mayores precisiones. Una gran obra en este  sentido es la de Gustavo  Zagrebelsky  (La  giustizia  costituzionale,  1988)  quien  más tarde incursiona con entusiasmo sobre el tema (así en su intervención en el seminario organizado por la Corte Constitucional en el mes de noviembre de 1989).



Y  posteriormente  hay  que  citar,  sobre  todo,  el conocido manual de Antonio Ruggeri y Antonio Spadaro (Lineamenti di Giustizia  Costituzionale,  Giappichelli  editore,  Torino  2001)  que  sin embargo  prefieren  el  calificativo,  muy  utilizado  en  Italia,  de  “justicia constitucional”,  al  que  califican  como  sinónimo  de  lo  que  se  llama “Derecho  Procesal  Constitucional”,  disciplina  a  la  que  no  consideran autónoma, sino como una rama del Derecho Constitucional.


Lo mismo puede decirse de Roberto Romboli, quien con    sus       colaboradores      de      Pisa,  ha   publicado  varios   volúmenes dedicados a Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (cinco en total, editados por Giappichelli) y en donde hace referencias también al Derecho Procesal Constitucional y al proceso constitucional,  dando a entender que es algo en cierto sentido autónomo, pero sin que tome una  definición  al  respecto, intento que al  parecer ha  abandonado (véase el reciente manual Giustizia  Costituzionale preparado por el mismo  Romboli,  con   Elena  Malfatti  y   Saulle  Panizza,  Giappichelli editore, 2003).



En Alemania, el primero que emplea el concepto de “Derecho Procesal Constitucional”                es Peter Häberle, en 1973, si bien sólo lo sistematiza en 1976, en un ensayo en donde        sostiene que el Derecho Procesal              Constitucional                  no   es    más   que   el   derecho constitucional concretizado (cf.  Nueve ensayos  constitucionales y una lección  jubilar, Lima 2004) y por tanto, una suerte de emanación del Derecho Constitucional.



Y aquí  lo siguen varios más, si bien luego surgirán los disidentes. Por otro  lado, un conocido y difundido manual debido a Christian    Pestalozza           (Verfassungsprozessrecht,    München       1991)    de amplia   difusión     en             el  mundo alemán,    describe  cómo      operan     los procesos constitucionales en la federación y en los länder, y dedica apenas  unas cuantas líneas de su parte introductoria a destacar la “peculiaridad”       del           Derecho           Procesal  Constitucional,        a  relievar  la existencia       de   normas      procesales constitucionales    que     hay que respetar, y a describir los procesos en términos adecuados. No  se advierte en él una adhesión o definición al respecto, pues parece más inclinado por la parte pragmática del Derecho Procesal Constitucional en su propio país.       Pero podría desprenderse una postura autónoma y procesal de la disciplina (si bien esto, por cierto, no pasa de ser una hipótesis).


En España, el primero que utiliza el término es José Almagro Nosete en un sustancioso artículo (cf. Tres breves notas sobre Derecho  Procesal  Constitucional,  en  “Revista  de  Derecho  Procesal Iberoamericana2,  Madrid  1979).                      Pero  el  mérito  en  haberle  dado sistematicidad  es     de    Jesús                      González        Pérez (cf.  Derecho  Procesal Constitucional, Edit. Civitas, Madrid 1980) aun cuando centrado en el ordenamiento español.  Y desde su óptica, lo trata Juan Montero Aroca y  sus  colaboradores  (cf.  Derecho  Jurisdiccional,  Tirant  lo  blanch, Valencia 1998, tomo I).





5. A manera de conclusión





Lo expuesto  en las líneas que preceden, han querido llamar la atención sobre una dificultad inicial: esto es, qué se entiende por Derecho Procesal Constitucional.                     Seguramente, de haber escrito hace algunos años, la pregunta habría sido otra: ¿existe o puede existir una disciplina jurídica que se llame Derecho Procesal Constitucional?



Esta   inquietud   ha   sido   respondida   en   forma afirmativa.  Existe  una  disciplina  que  puede  denominarse  Derecho Procesal    Constitucional,        pues los             hechos  así  lo demuestran:  hay publicaciones,  cátedras  dedicadas a  ello,  procesos constitucionales, eventos centrados en su estudio. Todo esto es  una  realidad, como para  que  justifique una             respuesta       positiva,        no  obstante     algunas posiciones pesimistas o dubitativas, que todavía se ven en el entorno. Pero esto es cuestión de tiempo, pues tarde o temprano, por lo menos en el mundo romanista, una disciplina así será plenamente aceptada.



El segundo punto es cómo aparece el concepto y cómo se le define.    Y esto es lo crucial, pues las indicaciones generalmente son vagas, reiterativas y no siempre precisas. A esto  he dedicado esta ponencia, con la esperanza de mostrar el avance de los últimos años.



Pero esto no agota la problemática. Todavía quedan por desbrozar cuestiones complejas que le son conexas y que sirven para mejor entenderla.Pero esto excede los límites de esta ponencia.







Lima, marzo de 2004. Revisado en setiembre de 2004.








(Publicado en “Estado de Derecho y la justicia constitucional en el siglo XXI”,  Primer         Congreso              Boliviano  de  Derecho  Constitucional,Grupo Editorial Kipus,Cochabamba 2004, pp. 195-202)